另外，就正当程序原则而言，法律、法规和规章没有规定或者规定的行政程序简陋、不完备时，行政机关还应当遵循正当程序原则。

反之，排他性理由的原因，来自命令和承诺。在判例法国家，司法遵循先例天经地义。

既往社会事实，毫无疑问，是在历史上生成的、并且遗留至今的事实。其二，新型权利之所以能够在投向社会时实现其目的，还在于它源于社会关系。第二，纸面的新型权利如何被普遍化、实践化？前文我业已论及经由裁判产生的权利如何普遍化为新型权利的话题，但这一普遍化，仍属于经由法律(裁判)所生的新型权利规范内部的事，因此属于教义学范畴。再次，被法律吸纳的权利之所以是新型权利，乃是这种权利在以往的法律体系中是没有的，因此是法律之权利家族中的新成员。这种观点看似有理，其实不然。

在这两种属性中，自然(个体)性是原生的、本源的，社会性是派生的，本质的。举凡日月之东升西沉、庄稼之春生夏长、水流之自上而下等等，都表现着自发的规定性。一种社会关系中所蕴含的权利，如果只停留在人们的主张阶段，甚至人们在日常生活中业已遵循着该社会关系所内生的权利义务而交往，但只要这种权利主张、这种权利义务关系没有获得立法的创制或认可，那么，这种权利主张或权利义务关系就是临时性的，就没有稳定的保障机制，从而其预期性必然降低。

这不仅是对立法和司法资源的浪费，而且也是对人们内心透过法律和裁判稳定预期这一愿望的打击。但在我看来，归根结底，它的可普遍化，并进而实践化，源自已内化为人们精神结构中的法律的普遍有效观念、社会契约观念以及强制保障观念。他们必须在矛盾的事实中选取能够尽量减少或平息矛盾的规则。那么，如何使司法裁判普遍化，并进而使司法创制和认可的权利成为新型权利呢？这就必须谈及相关的制度机制。

反之，排他性理由的原因，来自命令和承诺。事实上，在人类迈入近代社会以前，几乎所有的法律都是压制性和命令性的，即便在近、现代国家，命令性的法律不但没有绝迹，反而大量地存在。

诚然，在近现代以来，因分工和市场所致的经济经营方式的多样、互需和交易化，社会主体的自治、 多元与对话化，政治选择模式的民主、竞争与商谈化，都强烈需求并呼唤体系化、精密化，甚至无瑕疵的规则来统合在表象上和事实上日渐碎片化的世界。法律不仅属于法律的作者，而且属于法律的读者。在宗教法世界，这种观念则天经地义，理所当然。尽管在人类历史上，有所谓口含天宪、言出法随、一言九鼎的情形，但人们熟知的立法过程，哪怕君主专制的立法，也每每是众人拾柴火焰高，是众人智慧的结果，而不是一人智慧的结果。

法律要能够被接受，必须把法律运用者带入到法律的游戏活动之中，他们不仅是听众、看客、读者，而且是参与法律修辞活动的主体。综上所述，对新型权利的创制和认可、确定和保障而言，司法显然要比立法更现实有效。本文试图通过对新型权利与新兴权利之区别的论述，重新界定新型权利，并进而探究新型权利的内在视角和外在视角，以厘定新型权利的基础理念。立法在新型权利保护上的如上不足，并不意味着对新生社会关系或者尚未受法律调整的社会关系中实存的权利义务关系，以及因此导致的人们之间的交往纠纷就可以视而不见。

新型权利研究，不仅是近年我国权利领域格外活跃的一个研究方向，而且因权利研究对法学各学科的涵摄、渗透与辐射，故几乎在法学各二级学科中，都有新型权利研究的脉动。因此，这种可接受性也可以被称为不完全契约的可接受性。

我们知道，在判例法国家，由于国家司法机关的司法裁判本来就是判例，因此必然有立法之效果，从而司法完全有权力创制或认可新型权利。作为立(司)法者在冲突的客观事实面前主观决断和价值抉择的产物，新型权利首先属于主体意志或精神的范畴。

但无论如何，自觉性在实质上所表达的是主体的意志及其选择。司法创制或认可一种权利，其逻辑前提是制定法对相关权利法定化的缺漏。司法解决的是纠纷事项，具有明显的专业性，这不同于行政。值得一提的是，在大陆法系国家，司法不但可以依据判例制度创生权利，并且每每经由司法所创生的是新型权利，因为司法能创生的权利，意味着该权利在立法(成文法)上未规定。在此基础上，强调藉由司法创制和认可新型权利，比立法直接创制和认可新型权利更有利于及时规范新生社会关系。这更有利于司法低调地保障新型权利，以免面对尚未成型的新生社会关系而言，立法的高调调整成事不足，败事有余。

新型权利作为法定权利，要发挥其应有效应，也是如此。一旦法律立了之后推倒重来，其社会成本的高昂支出，无论在心理上、社会交往上、还是人力财力上，都是难以估量的——社会心理的不信任，社会交往的失范，立法调研、起草、审议的人力财力浪费等，谁能估量？但司法却不是如此。

这种多样性的权利事实或权利主张，尽管彰显了一定的主体自由，但对于社会秩序的缔造而言，却并非总是福音。压制性命令，尽管在表面上看去具有单向性，从而很难导致人们对它的接受。

那么，这是否意味着司法创制或认可的新型权利，就逃离了司法守成的要求，从而新型权利位移到外在视角？回答是否定的。换言之，即经由规范或裁判创生的新型权利才具有可接受性。

在代议制立法中，针尖对麦芒的权利主张只有按照多数决定制的原则而妥协，才能产生法定权利。法律的可接受，在法律发展史上可谓是多方面的。第二，法律以及新型权利因何可接受？这虽然是一个很难用三言两语可以说清的问题，但限于本文需要和篇幅，我必须在此通过三言两语来阐述这一问题。而行为规范，则不仅能被司法裁判所适用，同样也能被人们的日常交往行为所运用。

只有经由这种严格的允许辩驳的程序保障，法律才能把一种权利诉求吸纳为新型权利。所谓成型，则是指确定。

但法定权利并非凭空而生，它只有立基于社会关系的规定性基础上，才能反过来有效地作用于社会关系。其次，之于新型权利的创制和认可，司法优越于立法。

笔者对这两个概念的修正性用法是：裁判规范仅是指在司法裁判中能被普遍运用的规范，因此，人们的日常交往行为，未必能据此展开。只是当一种权利作为新兴权利存在时，表明这种社会关系及其规定性在人们的认识和行为中，处于流变的不确定状态，这种不确定恰恰是其自发性的表现，也是其作为自然权利的表现。

因为一旦法律或裁判不能及时调控之，会对人类现实的交往行为，特别是社会秩序的构建造成妨碍。同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系。所以，相较而言，司法的功能指向及其影响要远逊于立法的功能指向及其影响。如我国南北公民都要过的小年节庆等，过去不是，至今也不是法定假日。

摘要：新型权利与新兴权利是两个容易混淆，但实不相同的概念。笔者当年在山东大学工作时，曾给硕士和博士研究生们布置任务，要求其对新兴权利问题予以格外关注，缘由在于我们正处在一个社会的政治、经济、文化关系迅猛变革的时代，也是因新生社会关系内在的权利义务之规定和裂变，而不断诱致权利要求呈现的时代。

所以，当有关新型权利的立法一味因循这种尚在变动不居中的社会关系而制定时，立法者一面难于从中发现规定性——稳定的权利义务关系，另一面却容易因疲于应付而导致法律及其新型权利内容的朝令夕改。而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。

其创生须建立在一定的社会关系基础上，这正如有学者所言：无论是立法还是司法审判，都是根据关系而非契约而展开的。这是因为一方面，司法所创制或认可新型权利时，只能针对法律自身所存在的问题。